Gendern aus arbeitsrechtlicher Sicht oder kann Markus Söder das Gendern verbieten?

Zunächst:

Beim Gendern handelt es sich um die gleichberechtigte Erfassung aller Menschen in der Sprache mit Vermeidung von Geschlechterdiskriminierung. Dieses Prinzip findet sich zum Beispiel im

Um eine solche potenzielle oder je nach Ansicht konkrete Diskriminierung zu vermeiden, haben sich sprachliche (nicht rechtlich verbindliche !) Hilfen entwickelt. Es wird das sog. Gendersternchen (Arbeitnehmer*innen) Doppelpunkte (Arbeitnehmer:innen) oder Unterstriche (Arbeitnehmer_innen) (Gender-Gap) verwendet.

Für die Verwendung des Gendersternchens entschied sich auch ein Arbeitgeber, der Stellen im Bereich der Sozialpädagogik, Heilpädagogik und Sozialarbeit ausgeschrieben hatte. Zudem verwies er auf eine Bevorzugung schwerbehinderter Bewerber*innen bei gleicher Eignung.

Auf die Stellenanzeige bewarb sich ein zweigeschlechtlich geborener Mensch, der zudem eine Schwerbehinderung aufwies. Er erhielt jedoch vor Einladung zu einem Vorstellungsgespräch eine Absage. Er klagte und das Arbeitsgericht sollte feststellen, dass die Absage aus diskriminierenden Gründen erfolgte wegen der Schwerbehinderung aber auch wegen des nicht binären Geschlechts.

Das Argument des Klägers: Die Verwendung des Gendersternchens sei gerade nicht geschlechtsneutral, sondern erfasse nur Männer und Frauen. In der Folge bestehe ein Entschädigungsanspruch nach dem AGG.

Die erste Instanz stellte einen Anspruch auf Entschädigung aufgrund einer nicht ordnungsgemäßen Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung fest. Eine Diskriminierung wegen des Geschlechts sah das Gericht nicht als gegeben an. Im Rahmen der Berufung kam das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein ebenfalls zu dieser Auffassung. Es stellte klar, dass die Verwendung des Gendersternchens einer geschlechtersensiblen und diskriminierungsfreien Sprache diene und auf eine Empfehlung der Antidiskriminierungsstelle zurückzuführen sei. Dabei gehe es nicht nur darum, Männer und Frauen gleichermaßen sichtbar zu machen. Das Sternchen symbolisiere alle Menschen unabhängig von ihrem Geschlecht. Wer das im Einzelnen nachlesen will, findet die Entscheidung unter dem Aktenzeichen 3 Sa 37 öD/21.

Ob ein Arbeitgeber die Berechtigung dazu hat Mitarbeitende anzuweisen, ob sie gendern oder gerade nicht gendern, ist gerichtlich nicht geklärt. Das Gendern dürfte nach herrschender Meinung (derzeit noch) noch unter das Direktionsrecht des Arbeitgebers fallen. Anerkannt ist, dass der Arbeitgeber grundsätzlich Vorgaben zu Sprachregelungen bzw. der Verwendung von Sprache oder Kundenansprachen im Betrieb machen darf (so z.B. LAG Hamm).

Das Regelungsrecht hat der Arbeitgeber aber freilich nur im Zusammenhang mit einem hinreichenden Tätigkeitsbezug. Weisungen zum privaten Verhalten kann der Arbeitgeber nicht erteilen oder aber nur eingeschränkt, wenn das Verhalten des Arbeitnehmers Teil des betrieblichen Geschehens ist.

Dies bedeutet, der Arbeitgeber kann das verbindlich für seine Mitarbeitenden entscheiden und entsprechend anweisen. Dies jedenfalls soweit es um eine generalisierende Anweisung geht und soweit er die rechtlichen Grenzen einhält.

Einmal umgekehrt fühlte sich ein Mitarbeiter bei Audi dadurch in seinen Persönlichkeitsrechten verletzt, weil der Konzern einen Leitfaden herausbrachte, der in der Folge dazu führte, dass seine Kolleg*innen Gender-Formen mit Unterstrich (Mitarbeiter_innen) auch ihm gegenüber nutzten. Der Mitarbeiter wollte damit in Ruhe gelassen werden. Die Richter sahen keinen Verstoß gegen das Allgemeine Gleichstellungsgesetz oder andere Gesetze. Die Zivilkammer betonte dabei, es gebe kein Recht für Gegner der Gendersprache, „in Ruhe gelassen zu werden“.

In Berührung mit dem Thema kommen wir alle fast täglich durch Arbeitsverträge oder Arbeitsvertrags- und Personalvordrucke. Hier ist es bis dato noch Standard, dass das generische Maskulinum verwendet wird. Hier wird gerne vom „Arbeitnehmer“ gesprochen, der auch Arbeitnehmerinnen einschließen soll.

Dies dient nicht nur dem bisher üblichen Sprachgebrauch in Verträgen, sondern soll praktischerweise auch komplizierte Begrifflichkeiten wie „ArbeitnehmerInnen“ oder „Arbeitnehmer*innen“ vermeiden. Aber gerade daran kann sich der / die ein oder andere besonders stören. Wer sämtliche Arbeitsvertragsvorlagen nebst Zusätzen und Anlagen schon einmal gendergerecht überarbeitet hat, weiß wie umfangreich und anstrengend das sein kann. Das ist dann wieder die andere Seite der praktischen Relevanz.

An einem Sparkassenvordruck, der das generische Maskulinum verwendete, störte sich eine Kundin derart, dass sie das Verfahren bis zum Bundesgerichtshof trieb.  Der BGH entschied im März 2018 jedoch: kein Anspruch für Kundinnen, nicht mit der grammatisch männlichen Bezeichnung angesprochen zu werden. Der BGH führte unter anderem aus, die Verwendung der maskulinen Form durch den Gesetzgeber sei allgemein üblich und beinhalte daher keine Diskriminierung. Gegner des Genderns beziehen sich häufig auf eben dieses Argument.

Problematisiert wird die Nicht-Anwendung des Genderns immer unter Aspekten der Diskriminierung.

Immerhin hat sich das Bundesverfassungsgericht mit seinem Beschluss vom Oktober 2017 für den Schutz des dritten Geschlechts ausgesprochen. Ohne Gendern werden mindestens einmal Menschen des dritten Geschlechts sprachlich ausgeschlossen und damit potenziell diskriminiert. Bei der kategorischen Verwendung des generischen Maskulinums werden auch Frauen in der direkten Ansprache ausgeschlossen.

Der Diskriminierungsschutz des § 1 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes erstreckt sich durch eine weite Interpretation des Merkmals „Geschlecht“ auch auf das dritte Geschlecht.

Ganz klar ist schon, dass bei der Nicht-Berücksichtigung des dritten Geschlechtes z.B. bei Stellenanzeigen, etwa durch fehlenden Zusatz „w/m/d“ oder „w/m/x“ – oder wenn in Bewerbungsformularen eine zwingende Wahl des Bewerbers „männlich“ oder „weiblich“ oder „Herr“ oder „Frau“ ein Indiz (für eine Diskriminierung) nach § 22 AGG vorliegt.

Es bleibt abzuwarten, was der bayerische Ministerpräsident mit dem angekündigten Verbot des Genderns überhaupt meinte. Allein verfassungsrechtlich dürfte ein solches Verbot durchaus problematisch sein.

Diskriminierungsrechtlich kann die Nicht-Verwendung des Genderns aber tendenziell ein Verstoß sein (siehe Stellenanzeigen).

• Verfassungsrechtlich wäre es durchaus geboten zu gendern.